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Modification de la procédure au Conseil d’état

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Le recours au Conseil d’état est très fréquent en matière d’urbanisme ou de marché public.

La procédure y est tout à fait différente du recours aux juridictions ordinaires ( Tribunal de première instance, Tribunal de l’entreprise, Justice de paix, Cour d’appel…).

La loi du 11 juillet 2023 modifiant les lois sur le Conseil d’État est récemment venu adapter les règles qui s’y appliquent.

Elle a été complétée par deux arrêtés publiés au Moniteur Belge le 26 juillet :

L’objectif est double : optimiser le cheminement législatif des projets de loi et accélérer le traitement des recours administratifs.

De nombreux changements sont apparus et entreront en vigueur de manière différée:

  • Modification de la procédure en suspension et de la procédure de cassation administrative
  • Instauration d’un délai d’ordre de 6 mois pour le dépôt du rapport de l’auditorat
  • Possibilité de tenir l’audience en visioconférence
  • Instauration de la décision réparatrice
  • …

Il faudra en tenir compte par la suite! N’hésitez pas à prendre contact avec nous.

Des avances plus faciles en marché public : oui!

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Des avances plus faciles en marché public : oui!

L’arrêté royal du 29 novembre 2022 relatif à l’octroi d’une avance dans le cadre des marchés publics en raison de la crise économique suite à la guerre en Ukraine a été publié au Moniteur Belge ce 9 décembre 2022.

Il prévoit la possibilité, en matière de marché public, d’obtenir des avances beaucoup plus facilement que celles prévues par la législation actuelle.

Ce régime temporaire cessera d’être en vigueur le 31 décembre 2023.

Pourquoi ?

Les motivations qui ont conduit le gouvernement à prendre cette décision correspondent à une réalité actuelle et urgente vécue par les opérateurs économiques. Nous la reprenons in extenso :

« Vu la récente guerre en Ukraine, les différentes sanctions imposées à la Russie et les fluctuations et surtout les augmentations de prix qui affectent actuellement le marché, notamment pour l’achat d’énergie et de carburants, il est urgent de permettre, de manière temporaire, à côté des cas déjà prévus à l’article 67 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics, le paiement d’une avance limitée pour les marchés qui doivent encore être lancés, pour les marchés qui ont été lancés mais qui ne sont pas encore en cours d’exécution et pour ceux qui sont déjà en cours, et même en l’absence d’une disposition en ce sens dans les documents du marché ;

Vu que les adjudicateurs peuvent ainsi soutenir les adjudicataires en renforçant leur liquidité, notamment dans les cas où, compte tenu des circonstances exceptionnelles susmentionnées, les adjudicataires rencontrent des difficultés à cet égard ;

Vu que les adjudicateurs ont ainsi la possibilité de contribuer à éviter la faillite de leurs adjudicataires, ce qui peut également être dans l’intérêt de la continuité du service public et de l’ordre économique de notre pays ;

Compte tenu du fait que la liquidité des entreprises s’est récemment fortement détériorée, eu égard aux circonstances exceptionnelles susmentionnées, il est urgent de créer la possibilité précitée ».

Comment l’introduire ? Quel montant ? Et dans quel délai ?

L’arrêté royal prévoit une possibilité, moyennant une demande écrite, signée et contenant les éléments nécessaires au paiement, d’introduire une demande d’avance.

Cette avance sera limitée à un montant maximum de 20 % du marché ( sauf en cas de marché de plus de 12 mois ou marché à durée indéterminée).

Elle sera ensuite remboursée par imputation sur les montants dus à l’adjudicataire, sur base des documents du marché.

A défaut, suivant une double étape :

  • la moitié lorsque les prestations exécutées atteignent 30 % du montant initial du marché
  • et l’autre moitié à 60%.

Si le délai de paiement n’est pas prévu dans les documents du marché, le délai de paiement de l’avance est de 30 jours calendriers à partir de la décision d’octroi. En cas de non-respect, les sanctions classiques ( intérêts et indemnité forfaitaire) sont dues.

Que ce soit en cas d’octroi ou en cas de refus, l’adjudicateur doit impérativement motiver sa décision.

Pour quel marché ?

Ce mécanisme trouvera à s’appliquer pour les marchés publics dans les secteurs classiques et dans les secteurs spéciaux.

Il ne s’appliquera toutefois pas dans certaines hypothèses ( exemple : marché de moins de deux mois).

Pour les marchés actuellement en cours, la demande peut être formulée par les opérateurs économiques à dater du 19 décembre 2022.

Pour les marchés futurs, elle ne pourra être introduite que si elle est prévue dans les documents du marché.

Une bonne nouvelle donc pour les adjudicataires ! Et une attention particulière pour les adjudicateurs!

Pour consulter le texte dans son intégralité: http://www.ejustice.just.fgov.be/eli/arrete/2022/11/29/2022034475/moniteur

Du neuf en cas d’augmentation des quantités présumées ?

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MARCHE PUBLIC –  ACCORD CADRE – QUANTITÉ PRÉSUMÉE

Un arrêt récent de la Cour de Justice de l’Union européenne a attiré notre attention (CJUE, 17 juin 2021, C-23/20, Simonsen & Weel A/S contre Region Nordjylland og Region Syddanmark).

Même s’il concerne un accord-cadre, les conclusions qui pourraient en être tirées risquent de modifier la pratique actuelle en matière de quantités présumées, si elles venaient à s’appliquer aux autres marchés.

Pour rappel, actuellement, il est généralement considéré qu’une simple augmentation des quantités d’un poste repris en quantité présumée ( QP) ne constitue pas une modification essentielle du marché.

Cela cause parfois des difficultés en cours de chantier, mais ce n’est pas l’objet de la présente contribution.

Dans son arrêt, la CJUE rappelle : « Il découle des considérations qui précèdent que le pouvoir adjudicateur originairement partie à l’accord-cadre ne saurait s’engager, pour son propre compte et pour celui des pouvoirs adjudicateurs potentiels qui sont clairement désignés dans cet accord, que dans la limite d’une quantité et/ou d’une valeur maximale et qu’une fois que cette limite atteinte, ledit accord aura épuisé ses effets (voir, par analogie, arrêt du 19 décembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust et Coopservice, C‑216/17, EU:C:2018:1034, point 61) ».

En cas d’augmentation de quantité présumée, un accord de l’adjudicateur devient-il indispensable ?

La question du caractère substantiel ou non de cette modification se posera évidemment toujours mais un débat pourrait s’initier.

Nous verrons dans la pratique, si cet arrêt suscite des interprétations diverses !

Signalons aussi que la Cour a rappelé : « l’indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, dès lors que, à l’égard d’un accord-cadre, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’offrir, conformément à l’article 53, paragraphe 1, de la directive 2014/24, par moyen électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents de marché à partir de la date de publication d’un avis conformément à l’article 51 de cette directive ».

N’hésitez pas à nous contacter à ce sujet.

Indemnités COVID-19 et marché public (avis du Conseil d’État)

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Dans un article précédent, nous avons examiné brièvement la proposition de loi limitant l’application de l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics dans le cadre de la crise du COVID-19 a été déposée à la chambre des représentants.

Le 25 août 2020, le Conseil d’État a rendu son avis sur cette proposition.

Concernant la rétroactivité de la loi

Comme le rappelle le Conseil d’état : « La non-rétroactivité des lois est une garantie ayant pour but de prévenir l’insécurité juridique ».

Dans le cadre de la proposition de loi, les arguments pour justifier la rétroactivité peuvent être résumés comme suit :

  • des motifs d’intérêt général et d’équité faisant appel à la solidarité entre les parties contractantes afin qu’elles supportent chacune leur propre préjudice
  • des mesures ont déjà été prises afin de compenser les effets de la crise du COVID-19 en général ( (régime de chômage temporaire, “hinderpremie” (prime pour perte de chiffres d’affaires en cas de fermeture obligatoire de l’entreprise…)

Le Conseil d’état estime que les arguments servant à justifier la rétroactivité de la loi posent question : « Il ne semble en tout cas pas évident d’admettre qu’il pourra suffire d’invoquer des motifs financiers pour légitimer une entrée en vigueur rétroactive ».

Et précise : « il est incertain qu’un tel effet rétroactif puisse être justifié à l’égard de la limitation de l’étendue de l’indemnisation à laquelle peuvent prétendre les adjudicataires sur la base de l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013, comme le préconise la proposition de loi ».

Sur le plan strictement juridique, cette rétroactivité nous paraît également problématique.

Quant au principe d’égalité et à l’interdiction de discrimination

Sur ce point, le Conseil d’État émet deux critiques sur la proposition :

  • l’absence de possibilité d’adaptation pour « l’estimation des dommages en fonction de l’ampleur concrète des dommages subis et d’éventuels autres postes de dépenses que celles qui ont été spécifiquement exposées pour des mesures hygiéniques et sanitaires visant à protéger le personnel ou des tiers »;
  • l’absence d’application de cette proposition aux marchés soumis à une version antérieure de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 qui ne contenait pas encore d’article 38/9. Il s’agit principalement des marchés publiés entre le 1er juillet 2013 et le 29 juin 2017.

Cela semble évident.

Nous verrons toutefois si cet avis est suivi par les parlementaires.

Actualités en marché public – arrêt du Conseil d’Etat

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En cette période peu prolifique sur le plan jurisprudentiel, le Conseil d’État a publié une décision (arrêt n°247.427 du 20 avril 2020) rappelant quelques principes en matière de marchés publics.

L’intervention devant le Conseil d’Etat en cas de demande de suspension

Comme le rappelle le Conseil d’État : « la demande en intervention peut être introduite jusqu’à l’audience au cours de laquelle il sera statué sur la demande de suspension ». 

Les statuts de la personne morale intervenant à la procédure peuvent encore être déposés lors de l’audience.

La régularité d’une offre ne peut être remise en cause

En cas de litige, l’adjudicateur qui a déclaré l’offre du demandeur régulière revient fréquemment sur sa propre appréciation.

En extrême urgence, comme le rappelle le Conseil d’État :  » Lorsqu’est invoquée une exception d’irrecevabilité déduite d’une irrégularité de l’offre de la partie requérante qui n’a pas été préalablement décelée par le pouvoir adjudicateur, il n’appartient pas au Conseil d’État de déclarer cette offre irrégulière alors que le pouvoir adjudicateur ne l’a lui-même pas qualifiée de la sorte au cours de la procédure d’attribution du marché litigieux. Pour cette raison, il n’a pas à vérifier si l’offre des requérantes est entachée des irrégularités que dénonce l’intervenante ».

Une irrégularité a posteriori de l’offre du demandeur n’est dès lors pas envisageable.

Le non-respect des prescriptions techniques

Le Conseil d’État rappelle la nécessité :

  • d’un examen réel de la régularité de l’offre ;
  • et en cas de non-conformité de l’offre par rapport aux prescriptions techniques, l’exigence de motivation.

« Il peut être admis que la régularité d’une offre ne doive pas faire l’objet d’une motivation formelle lorsque l’examen de celle-ci ne révèle pas de non-conformité. En l’espèce, toutefois, la non-conformité de l’offre par rapport aux prescriptions techniques, laquelle s’avère patente, paraît imposer au pouvoir adjudicateur de prendre position à cet égard et d’expliquer sa décision par des
motifs pertinents en droit et en fait. La formulation d’une telle exigence n’équivaut pas, comme le soutient la partie intervenante, à imposer que le pouvoir adjudicateur énonce les motifs des motifs de sa décision ».

À défaut, la décision peut être ( comme ce fut le cas en l’espèce) suspendue.

Et que vous soyez un soumissionnaire évincé ou un adjudicateur confronté à un recours au Conseil d’État, notre cabinet peut assurer votre défense.

 

Suspension des délais de rigueur et de recours en matière d’urbanisme

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Source :

  • Arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n° 2 du 18 mars 2020 relatif à la suspension temporaire des délais de rigueur et de recours fixés dans l’ensemble de la législation et la réglementation wallonnes ou adoptés en vertu de celle-ci ainsi que ceux fixés dans les lois et arrêtés royaux relevant des compétences de la Région wallonne en vertu de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 ;
  • Arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n° 3 du 18 mars 2020 concernant les matières transférées à la Région wallonne en vertu de l’article 138 de la Constitution et relatif à la suspension temporaire des délais de rigueur et de recours fixés dans l’ensemble de la législation et la réglementation wallonnes ou adoptés en vertu de celle-ci ainsi que ceux fixés dans les lois et arrêtés royaux relevant des compétences de la Région wallonne en vertu de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 ;
  • Arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n°20 du 18 avril 2020 prorogeant les délais prévus par l’arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n° 2 du 18 mars 2020 relatif à la suspension temporaire des délais de rigueur et de recours fixés dans l’ensemble de la législation et la réglementation wallonnes ou adoptés en vertu de celle-ci ainsi que ceux fixés dans les lois et arrêtés royaux relevant des compétences de la Région wallonne en vertu de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 et par l’arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n° 3 du 18 mars 2020 concernant les matières transférées à la Région wallonne en vertu de l’article 138 de la Constitution et relatif à la suspension temporaire des délais de rigueur et de recours fixés dans l’ensemble de la législation et la réglementation wallonnes ou adoptés en vertu de celle-ci ainsi que ceux fixés dans les lois et arrêtés royaux relevant des compétences de la Région wallonne en vertu de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980
  • Circulaire visant à la mise en œuvre cet arrêté 

Par arrêté du 18 mars 2020, le Gouvernement wallon a a adopté un arrêté de pouvoir spéciaux n° 2 qui a pour effet de suspendre les délais de rigueur et de recours fixés dans l’ensemble de la réglementation wallonne jusqu’au 16 avril 2020 inclus.

Ce délai a finalement été prolongé ( par AGW du 18 avril 2020) au 30 avril 2020 inclus.

Ces mesures sont évidemment justifiées par le Covid-19 puisque  » les mesures, actuelles et à venir, prises pour limiter la propagation du virus dans la population sont de nature à ralentir toute forme d’activité sur le territoire de la Région wallonne, à affecter le bon fonctionnement des différents services publics, voire à paralyser certains services ».

Covid-19 et marchés publics

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Difficile de contester que les mesures sanitaires liées au Covid-19 ont un impact sur les marchés publics.

En Wallonie, une circulaire administrative publiée au moniteur belge le 26 mars 2020 a préconisé toute une série de recommandations à l’attention des pouvoirs adjudicateurs.

La passation

En ce qui concerne la passation, les mesures suivantes sont à envisager :

  • report des dates de remise d’offres
  • demande de prolongation de validité des offres
  • report du délai de commencement…

L’exécution

Au niveau de l’exécution, la circulaire rappelle les possibilités prévues par la réglementation et qui peuvent s’appliquer :

  • Aménagement des délais d’exécution.
    Celle-ci peut-résulter de l’initiative du pouvoir adjudicateur ou de l’adjudicataire (qui doit dénoncer les faits ou circonstances).
  • Remise des amendes de retard.
    À cet égard, en fin de marché, les adjudicataires devront être attentifs au délai d’introduction de cette demande ( 90 jours à compter du paiement unique ou fait pour solde en marché de travaux ou du paiement de la facture sur laquelle les amendes ont été retenues, en marchés de fourniture et de services).
  • Suspension du marché
    Elle peut également être sollicitée par le pouvoir adjudicateur ou l’adjudicataire. Nul doute que les conflits surviendront à l’occasion du débat lié à une indemnisation pour cette période de suspension.
  • Résiliation du marché
    Il s’agit en réalité d’une application de l’article 1794 du Code civil. Dans ce cas, l’adjudicataire a droit à une indemnisation de son préjudice.

À côté de ces mesures, le gouvernement wallon recommande « à chaque pouvoir adjudicateur wallon de tout mettre en œuvre pour assurer la vérification des déclarations de créance et le paiement des factures dans les délais réglementaires » et de « faire application de ces recommandations avec bon sens et bonne foi ».

Bref, que vous soyez pouvoir adjudicateur ou adjudicataire, il est certain que le covid-19 aura un impact sur vos marchés publics.

N’hésitez pas à nous consulter sur ce point.

Du changement dans les seuils en matière de marché public ( 2020)

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Source :

  • Arrêté ministériel  du 20 décembre 2019 du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession et la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la
    défense et de la sécurité
  • Arrêté royal du 20 décembre 2019 modifiant deux seuils dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions

A partir du 1er janvier 2020, de nouveaux seuils remplaceront certains seuils prévus dans la législation « marchés publics ».

Petite particularité cette année, les montants ont été revus à la baisse.

Les secteurs classiques

Les nouveaux seuils applicables pour les marchés dans les secteurs classiques sont donc les suivants :

  • Pour les marchés de travaux, le seuil passera de 5.548.000 € à 5.350.000 € HTVA
  • Pour les marchés de services et de fournitures, le seuil passera de 221.000 € à 214.000 € HTVA.

Cette modification des seuils pour la publicité européenne impacte également d’autres seuils :

  • Le seuil de 144.000 € HTVA passera à 139.000 € HTVA dans l’article 29, §1er, alinéa 1er de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions
  • Le seuil de 144.000 € HTVA passera à 139.000 € HTVA pour le recours à la procédure négociée sans publication préalable (PNSPP) et l’obligation d’envisager l’allotissement
  • Le seuil de 221.000 € HTVA passera à 214.000 € pour les marchés de services et fournitures en cas de recours aux procédures suivantes :
    • la procédure négociée directe avec publication préalable (PNDAPP)
    • la procédure concurrentielle avec négociations (PCAN)

Les secteurs spéciaux

Pour les marchés publics passés dans les secteurs spéciaux, et dans le domaine de la défense et de la sécurité,

  • le montant de 5.548.000 euros est remplacé par le montant de 5.350.000  euros,
  • le montant de 443.000 euros est remplacé par le montant de 428.000 euros.

Enfin, pour les contrats de concession, le montant de 5.548.000 euros est remplacé par le montant de 5.350.000 euros.

A ne pas perdre de vue lors de la rédaction de l’avis de marché et du cahier des charges !